Verslag lezing "Afschaffing enkele-feitconstructie"

Op 14 november 2014 was er in Amsterdam aan de Vrije Universiteit een bijeenkomst van het Centrum voor Religie en Recht, Dit is een samenwerkingsverband tussen juridische en theologische faculteiten. Daar hield mr. E. Hofhuis een lezing onder de titel ‘Afschaffing van de enkele-feitconstructie - een probleem opgelost?’. Hofhuis is lid van het College voor de Rechten van de Mens, dat sinds oktober 2012 de opvolger (met een veel bredere taak) is van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Gea Zijlstra doet verslag over deze lezing.

NB: Waar in onderstaande tekst woorden of woordgroepen vet worden weergegeven zijn deze van de auteur van het verslag (Gea Zijlstra).

De context 

De Europese Commissie heeft in 2008 kritiek uitgeoefend op enkele formuleringen van de huidige Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB), en er ligt momenteel een wetsvoorstel om die enkele-feitconstructie te schrappen en door een andere formulering te vervangen; een voorstel dat in mei 2014 al door de Tweede Kamer is aangenomen, en nu wacht op behandeling in de Eerste Kamer.

De spreker gaf een beknopte introductie van wat die constructie in de AWGB inhoudt, wat er nu ter vervanging voorligt en hoe hij aan de hand van enkele casussen daar tegen aan kijkt.

Huidige wet

Ik beperk me nu even tot het onderdeel dat steeds de meeste discussies heeft opgeroepen en dat door Hofhuis ook het meest uitgebreid is besproken: uit Artikel 5 over toegang tot de arbeid: dat inzake homoseksuele leerkrachten in het bijzonder onderwijs. (Onder Art. 7 over toegang tot goederen en diensten kunnen bijvoorbeeld ook leerlingen met deze constructie te maken krijgen.)

Artikel 5, lid 1 somt een aantal situaties op waarin het maken van onderscheid verboden is, en Art. 5, lid 2 geeft de uitzonderingsmogelijkheden weer: onder welke omstandigheden het maken van onderscheid wél toelaatbaar kan zijn. Zo vinden we in Artikel 5.2, dit onderdeel c:

“2. Het eerste lid laat onverlet: (...)

c. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.”

In de Memorie van Toelichting (MvT) op de wet wordt gezegd dat er bijkomende omstandigheden kunnen zijn die het maken van onderscheid toch kunnen rechtvaardigen.

Enkele gevallen aangestipt

Hofhuis presenteerde vervolgens een beknopt overzicht van vier gevallen waarin de CGB tot het oordeel was gekomen dat er niet (bij de eerste drie gevallen), resp. wel (bij het vierde geval) sprake was van ‘bijkomende omstandigheden’.

Voorstel van Bergkamp c.s.

In Artikel 5.2 wordt weer opgesomd in welke situaties het maken van onderscheid verboden is, nu voor de drie groeperingen in één formulering (en nu bijzonder onderwijs als punt b):

“2. Het eerste lid laat onverlet dat: 

  • a. een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, 
  • b. een instelling van bijzonder onderwijs, of 
  • c. een instelling op politieke grondslag

ten aanzien van personen die voor haar werkzaam zijn onderscheid mag maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, voor zover deze kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling. Een zodanig onderscheid mag niet verder gaan dan passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling die van de voor haar werkzame personen mag worden verlangd, en mag niet leiden tot onderscheid op een andere in artikel 1 genoemde grond, onverminderd artikel 2, eerste lid.”

Hofhuis vatte het verschil kernachtig samen:

  • Oud: niet op grond van het enkele feit tenzij bijkomende omstandigheden
  • Nieuw: ‘houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling’ en ‘mag niet leiden tot onderscheid op een andere grond’

Tot zover had ik geen enkele moeite om Hofhuis te volgen. Maar toen kwam er iets: In het vervolg van zijn lezing greep hij telkens weer terug op het eerste van die vier gevallen, omdat hij dat oordeel van fundamenteel belang achtte.

Dat oordeel (1999-38) betrof een zeer uitzonderlijke situatie: van een reformatorische school in Westzaan waarvan het afdelingsbestuur overhoop lag met het hoofdbestuur van de koepel (van 7 christelijke scholen) waar deze school onder viel. Het afdelingsbestuur had een homoseksuele sollicitant die met zijn partner samenwoonde geweigerd (waarna die sollicitant zich had teruggetrokken). Het afdelingsbestuur heeft toen om het oordeel van de CGB gevraagd, en het oordeel luidde dat dit in strijd was met de wet.Ik citeer nu even uit de samenvatting van dit oordeel: “Tijdens de parlementaire behandeling van de AWGB is uitdrukkelijk gesteld dat het samenwonen met een partner van hetzelfde geslacht valt onder ‘de enkele feit constructie’.” 

In haar overwegingen (voor ze tot een oordeel kwam) citeerde de CGB uitgebreid wat minister Dales bij de behandeling van de AWGB in de Tweede Kamer gezegd heeft, o.a. dit: “Het enkele feit van de seksuele gerichtheid ziet op de gerichtheid van een persoon in seksuele gevoelens, liefdesgevoelens, liefdesuitingen en -relaties.” Dit soort uitspraken behoort tot de jurisprudentie van de wet.

Maar de CGB citeerde in haar overwegingen nog meer! Wat wordt er verstaan onder ‘het enkele feit van een hetero- of homoseksuele gerichtheid’? Dat staat niet in de wet zelf, maar het wordt in de Memorie van Toelichting bij deze wet al zó gedefinieerd dat deze “seksuele en liefdesgevoelens, -uitingen en relaties” omvat. Alleen bijkomende omstandigheden kunnen het maken van onderscheid soms toch rechtvaardigen. Maar wat ‘bijkomende omstandigheden’ zijn wordt in de MvT niet uitgewerkt.

Op die uitspraken (in de MvT en van Dales in de Tweede Kamer) had Hofhuis zich moeten beroepen, waar hij in het vervolg van zijn verhaal er meermalen op teruggreep dat samenwonen niet onder de bijkomende omstandigheden valt. Een oordeel van de CGB is niet bindend - als de betrokkene het er niet mee eens is, kan deze naar de rechter stappen, en het is in principe mogelijk dat deze tot een ander oordeel komt.

Bijkomende omstandigheden

Ik denk dat er twee omstandigheden zijn waarvoor homoseksuele leerkrachten in het christelijk onderwijs beducht zijn. In de eerste plaats, men denkt maar al te vaak dat het enkele feit slechts slaat op de voorkeur, en niet op de bijbehorende leefwijze (het aloude onderscheid tussen ‘geaardheid’ en ‘gedrag’).

Vervolgens: sinds de totstandkoming van de AWGB hebben een aantal scholen een dubieuze constructie ontworpen om onder het verbod op direct onderscheid uit te kruipen: door extra bepalingen in haar grondslag op te nemen (of in een verklaring die een werknemer moet ondertekenen), waarin bijvoorbeeld staat dat alleen een huwelijk van een man en een vrouw naar Gods wil is. Het tweede van Hofhuis’ rijtje van vier voorbeelden betrof zo’n geval: 2007-100 inzake De Passie Amsterdam, die zich in een Amsterdamse Scholengids had gepresenteerd met “Openlijk homoseksuele leerkrachten zult u hier niet aantreffen.”

Tot slot

De enkele feit-constructie is een gedrocht, indertijd nodig geacht om de regeringspartners bij elkaar te houden (en dus de mogelijkheid van totstandkoming van die wet overeind te houden): de PvdA kon zich vastklampen aan het enkele feit (inclusief leefwijze), en het CDA kon het meest orthodoxe deel van haar achterban zoet houden met die bijkomende omstandigheden.

Gea Zijlstra, Utrecht, 6 december 2014